Ato ilícito
Embora nossos códigos possuam regras gerais de contratos, tais regras não se encontram restritas aos contratos, sendo aplicáveis a todo e qualquer negócio jurídico. Desta forma, para todo e qualquer negocio jurídico e não apenas para os contratos aplicam-se as regras sobre capacidade do agente, forma e objeto.
Contrato no Código Francês – a máxima que diz: “o contrato faz lei entre as partes” (pacta sun servanda), explicita bem a função do contrato no Código Francês, onde a liberdade e a propriedade estão ligadas indissoluvelmente. Sem propriedade não pode haver liberdade.
Em verdade, o contrato representava uma garantia para os burgueses e para classes proprietárias de que seus bens não lhes seriam tolhidos, assim, os proprietários não poderiam mais ser privados de seus bens sem a sua manifestação de vontade.
É a forma extremista do contratualismo, onde à vontade das partes é lei, independentemente de qualquer outra limitação que não seja aquela fundada no interesse público.
Contrato no Código Civil Alemão e a assimilação de seu conceito – o Código Alemão veio quase um século após o Francês, e embora se constitua em um estatuto capitalista, trouxe inovações.
O contrato passou a ser subespécie de uma espécie maior que é o negócio jurídico. O contrato não mais tem o condão de, de per si, transferir a propriedade. É o meio de transferência, mas não a opera. Este sistema, com adaptações, foi acolhido pelo Código de 1916 e mantido pelo atual.
Assim, podemos definir contrato como: Declaração de vontade destinada a produzir efeitos jurídicos.
Embora o contrato seja a parte mais importante da vida negocial, há também negócios jurídicos que independem de duas vontades, como ocorre no testamento e na promessa de recompensa. Que são negócios jurídicos unilaterais.
Breve histórico – Contrato vem do latim contractus que significa contrair. No direito romano utilizavam-se também as expressões convenção, de conventio, e pacto, de pacis si, estar de acordo, mas hodiernamente, segundo a lei e os doutrinadores tais expressões são sinônimas.
No Direito Romano primitivo, os contratos e todos os atos jurídicos, tinham caráter sacramental, o seu descumprimento configurava pecado. Aquilo que foi pactuado deveria ser rigorosamente obedecido, ainda que não representasse a real vontade das partes. Na lei das XII Tábuas, a intenção das partes estava manifesta nas palavras corretamente pronunciadas.
No Direito Romano, convenção e pacto eram expressões equivalentes e significavam o acordo de duas ou mais pessoas a respeito de determinado objeto. Mas o simples acordo, convenção ou pacto não tinha o condão de formalizar o negócio jurídico, fazia-se necessário acatar certas formalidades para que se criasse uma obrigação. Estas solenidades davam força às convenções e, cada uma destas convenções, sob certas formalidades, acabava por construir uma forma de contractus. No Direito Romano prevalecia o contrato entre particulares.
Na época de Justiniano tivemos uma modificação: o elemento subjetivo, ou seja, à vontade dos contratantes, começa a sobrepujar o formalismo excessivo que acompanhavam a formalização dos contratos até então. Assim, passou-se conferir uma ação para qualquer convenção entre as partes. Embora a vontade ainda fosse considerada em segundo plano, pois, a proteção dependia mais do interesse que da vontade, qualquer tipo de convenção poderia tornar-se obrigatória, desde que revestida de certas formalidades. Isto foi, inegavelmente, um grande avanço, pois, abriu caminho para que o acordo de vontades ficasse acima do contrato, ou seja, para que a conventio sobrepujasse as formalidades.
Com a que do domínio romano houve um retrocesso, pois passou a predominar o Direito Germânico que era menos evoluído que o Direito Romano, havendo necessidade, para a formalização de obrigações, a observância de um ritual. Tal procedimento conservou-se até a idade média.
Houve então, uma evolução nas práticas contratuais na época medieval, passando a forma escrita a ter predominância na estipulação dos contratos.
A “crise do contrato” – o contrato privado e paritário é aquele avençado entre as partes, onde todas as cláusulas são meticulosamente discutidas e mutuamente resolve-se sobre preço, prazo, condições, forma de pagamento, etc. e, acordando as partes, tem-se a conclusão do contrato. Nesse tipo de contrato sobrepuja-se a autonomia da vontade, ou seja, a igualdade de condições entre os contratantes que podem condescender num ou noutro ponto da relação contratual com o intuito de lograr um fim desejado a ambas as partes.
Este tipo de contrato tem-se tornado cada vez mais raro, embora não tenha desaparecido.
Hodiernamente, temos uma sociedade capitalista de consumo em massa (capitalista consumista sem capital para consumir), então, os contratos passaram a ser “negócios de massa”, não são mais paritários, mas sim, infundidos , com cláusulas pré-estabelecidas, sem margem para negociação, onde o contratante faz uma mera adesão, não lhe sendo possível discutir uma cláusula sequer do contrato.
Mas não há outra solução para a economia de massa, ser-nos-ia, simplesmente impossível, com a atual explosão demográfica, que se discutisse todos os contratos cláusula a cláusula.
Ciente destas mudanças o legislador, no novo Código Civil, operou um avanço na concepção da finalidade jurídica contratual. O contrato passou a ser visto como um elemento de eficácia social, que não deve ser cumprido tendo em vista somente o interesse do credor, mas também o beneficio para a sociedade.
Assim, passou-se a vislumbrar o contrato de forma temporal, mais de acordo com a realidade em que vivemos. Destarte, qualquer obrigação descumprida não prejudica somente a parte – credor ou contratante isoladamente – mas toda a comunidade.
Frente a este cenário, o legislador pátrio consigna expressamente no novo Código Civil, quando trata dos contratos, a limitação da liberdade contratual pelo:
- respeito à função social do contrato;
- o princípio da boa-fé objetiva;
- caso fortuito;
Já se encontravam insertos no Código Civil de 1916
- força maior.
Primeiramente devemos buscar o significado contemporâneo do princípio da boa-fé. Vale salientar que não se trata da boa-fé subjetiva, que demandava dolo na conduta do agente, onde:
BOA FÉ MÁ-FÉ
Nesse diapasão, a boa-fé é analisada apenas como ausência sobre o ilícito praticado, dentro do campo do subjetivo, onde a intenção de causar dano ao próximo é levada em conta na análise da culpabilidade do agente.
O Código Civil /2002 dá nova acepção ao princípio da boa-fé, que vem sendo chamado pelos doutrinadores de boa-fé objetiva, pois, tem por objetivo impelir aos contratantes uma conduta em concordância com os ideais de honestidade e lealdade, independentemente de dolo ou culpa na conduta do agente. Assim, podemos concluir que:
BOA FÉ EXTERIOZAÇAO DE COMPORTAMENTO ÍMPROBO , EGOÍSTA, REPROVÁVEL.
Diante disto, verificamos que, se uma cláusula contratual que viole princípios baseados na honestidade, retidão, lealdade e, principalmente na consideração de que todos os membros da sociedade são juridicamente tutelados e não apenas partes nos contratos, pode-se buscar a tutela jurisdicional para que o Estado ingresse na relação contratual privada, proibindo ou impondo cláusulas. E eis a grande novidade: mesmo que o agente não tenha tido a intenção de causar dano, ou seja, independe do subjetivismo do agente, não há mais lugar para a postura de querer levar vantagem em tudo (certo). Assim, de roupagem nova, o contrato constitui-se de:
- obrigações explícitas
- deveres anexos CONTRATO
- deveres conexos
- ordem pública
Destarte, temos um dirigismo contratual do Estado, mostrando aos contratantes o norte orientador. Assim, sempre que na execução do contrato forem violados os princípios de probidade e boa-fé, poderá o Estado intervir e, o julgador poderá corrigir a postura de qualquer das partes sempre que perceber um desvio de conduta ou de finalidade, ou ainda, se o contratante estiver buscando (mesmo que “licitamente”) obtenção de vantagem maior que a inicialmente esperada. Deve, pois, o juiz basear sua decisão na análise do comportamento das partes quanto aos deveres anexos ou conexos ao vínculo jurídico.
Desta forma, a força obrigatória de um contrato não se aprecia tanto à luz do dever de se manter a palavra empenhada de forma estrita e precisa como pactuada no momento do contrato, mas sob o aspecto da realização do bem comum e de sua finalidade social.
Cumpre lembrar também a determinação do art. 421, in verbis:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Primeiramente temos uma colocação vernacular infeliz por parte do legislador, quando este se refere à liberdade de contratar, pois esta deve ser ampla, adstrita somente pelas partes.
Entende-se por liberdade de contratar o ânimo da agente em realizar dado negócio, a conveniência das partes em concretizar ou não determinada relação comercial. Este ato não deve ser limitado pelo Estado. Apenas às partes cabe a decisão de realizar ou não um contrato, v.g., se João quer vender um imóvel de sua propriedade, desde que esteja livre de ônus, tal decisão somente a ele compete, não tem cabimento, numa situação como esta à intervenção estatal, pois o Estado estaria violando seus próprios princípios, pois o direito à propriedade é garantido constitucionalmente, desde que esta não esteja desatendendo com a sua função social, pode João livremente dispor dela como melhor lhe aprouver. Logo deduzimos que, a liberdade de contratar está vinculada somente ao interesse e a necessidade das partes.
Mais clara e concisa é a redação proposta pelo Projeto de Lei 6960/2002, que propõe a seguinte redação para o artigo 421 do Código Civil:
“A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato”.
Por liberdade contratual infere-se:
O conteúdo do contrato, suas cláusulas, condições, regras, etc; esta sim deve observar os limites legais, a função social do contrato, os princípios, etc. Tais limitações visam coibir abusos, pois, como supracitado, hodiernamente os contratos são massificados, onde o contratante torna-se mero aderente, não dispondo de poder de negociação, restando-lhe apenas concordar e quando se sentir lesado, buscar a tutela jurisdicional. A intervenção do Estado nestes casos deve ser cabal, desde que tenha como objetivo coibir abusos ou a defesa do consumidor (hipossuficiente).
O limite da função social e o princípio da boa-fé, agora consignados na teoria geral dos contratos, permite uma visão mais humanista desse instituto que deixará de ser apenas um mecanismo para dominação do mais fraco pelo mais forte, resgatando e colocando em primeiro plano, não mais a proteção à propriedade, mas a dignidade da pessoa humana e o social.
Cumpre evidenciar que o termo autonomia da vontade, utilizado na vigência do Código Civil de 1916 para designar a ampla liberdade de contratar, adstrita somente pela supremacia da ordem pública; não pode com o advento de o novo Código cingir-se do mesmo significado, visto que, no Código de 1916 não havia distinção entre liberdade de contratar e liberdade contratual, não havia preocupação com a função social do contrato. No código de 2002 esta preocupação é explícita, desta forma, podemos até usar a expressão autonomia da vontade, desde que tenhamos em mente a distinção entre:
Liberdade de contratar – animus do agente, ilimitada.
Liberdade contratual – concernente à formulação do contrato, restrita pelos limites do artigo 421 CC/2002.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO CONTRATUAL,
FORMAÇÃO DOS CONTRATOS
Direito real.
Poder que tem alguém sobre uma coisa específica, e que vincula esta coisa direta e imediatamente ao seu titular, o qual pode opor esse direito contra todos (propriedade, usufruto, hipoteca, anticrese, etc.).
Direito pessoal.
Direito que tem uma pessoa de exigir de outra que dê, faça ou não faça alguma coisa.
Assim, podemos dizer que a obrigação real ou propter rem (ou ob rem) é uma mescla de direito real com direito pessoal e, estão a cargo de um sujeito, à medida que este é proprietário de uma coisa, ou titular de um direito real de uso ou gozo dela.
Pode então, a pessoa do devedor, nesse tipo de obrigação, variar em função da relação de propriedade ou de posse existente entre o sujeito e determinada coisa.
Elementos de validade dos contratos:
a) Capacidade (art. 3º a 5º, 104 , 166, 167, 171 CC/2002).
b) Possível (fisicamente, materialmente e juridicamente), assim, não se pode contratar uma pessoa muda para cantar ou contratar uma importação proibida por lei.
c) Objeto lícito, não pode contrair a lei e os bons costumes.
d) Suscetível de valor econômico (contrato sobre a prestação de um grão de café);
e) Determinado ou determinável. Às vezes o objeto não é determinado no momento do contrato, deixando tal tarefa para ser feita no futuro, p.ex., indivíduo que compra peixe antes do pescador jogar a rede (contrato aleatório), supondo que as partes acordaram em R$20,00. Se ao jogar a rede o pescador: - pescar vários peixes, pescar um peixe, não pescar nenhum peixe, o valor a ser pago será o mesmo (acordado inicialmente).
No negócio jurídico o elemento primordial é à vontade das partes. Assim o constituição, modificação ou extinção do direito deve ser feito visando o acordo de vontades e a boa-fé objetiva.
Princípio da forma livre (art. 104 , 107 , 109 CC/2002).
O contrato pode ser verbal, por instrumento público ou particular. Não sendo livre somente quando a lei o determinar, v.g., para vender uma cada é necessário uma escritura pública. Já para um contrato de locação a forma é livre (pode ser verbal, público ou particular).
Segundo o art. 109 CC/2002 se as partes convencionarem que, para a eficácia do contrato é essencial o instrumento público (registro no cartório), este se faz necessário para que aquele tenha validade.
Princípios
1. Autonomia privada da vontade
Pode-se falar em autonomia privada da vontade, desde que estejamos atentos para o novo enforque dado pelo CC/2002 entre liberdade de contratar e liberdade contratual (vide anotações supra).
2. Obrigatoriedade das convenções (pacta sun servanda)
Intangibilidade ou imutabilidade. A ninguém é permitido alterar unilateralmente o conteúdo do contrato, nem pode o juiz intervir nesse conteúdo. Essa é a regra geral. Exceções: função social do contrato; boa-fé objetiva; caso fortuito e força maior.
3. Relatividade das convenções (res enter alios)
Os efeitos de um contrato atingem somente os contratantes, não podendo se estender a terceiros estranhos a ele. Exceções: estipulação em favor de terceiros. Quando o contratante firma um contrato em benefício de terceiro, v.g., seguro de vida, onde outrem (que não os contratantes) é beneficiado. Toda vez que o contrato extrapolar as partes teremos estipulação em favor de terceiro.
4. Consensualismo (é a regra)
É o consentimento, acordo de vontades. O acordo será celebrado mediante a manifestação de vontade dos contratantes. Não exige a tradição para concretização do contrato. Exceção: contratos reais – onde o acordo de vontades não tem o condão de aperfeiçoar o contrato, não sendo hábil para gerar efeitos no mundo jurídico.
Faz-se necessário, para o seu aperfeiçoamento a tradição, a entrega da coisa e, a partir deste instante considerar-se-á aperfeiçoado o contrato, estando apto a gerar efeitos no mundo jurídico. Assim, temos:
Contrato Real com a entrega da coisa
Demais Contratos com celebração do contrato
Ex: Contrato de mútuo
Empréstimo
Comodato
Contrato de depósito
No empréstimo a pessoa é dona daquilo que lhe foi emprestado, podendo dispor do bem como lhe convier, bastando restituir a coisa de mesma espécie e gênero.
Ex: João vai ao BB e faz um empréstimo em pecúnia, formalizado através de um contrato (perfeito). Mas para que ocorra o aperfeiçoamento do contrato é mister a entrega do dinheiro a João. Pergunta-se:
Este contrato é unilateral ou bilateral? Para sabermos a resposta a esta pergunta, primeiramente temos que saber o momento de proferi-la. Fazemo-la no momento do aperfeiçoamento do contrato, no nosso exemplo, no momento da entrega do dinheiro a João. Assim, temos um contrato unilateral, pois há obrigação somente para um dos contratantes, ou seja, para João que deve efetuar o pagamento ao Banco.
5. Boa-fé nos contratos
Primeiramente devemos buscar o significado contemporâneo do princípio da boa-fé. Vale salientar que não se trata da boa-fé subjetiva, que demandava dolo na conduta do agente, onde:
BOA FÉ MÁ-FÉ
Nesse diapasão, a boa-fé é analisada apenas como ausência sobre o ilícito praticado, dentro do campo do subjetivo, onde a intenção de causar dano ao próximo é levada em conta na análise da culpabilidade do agente.
O Código Civil /2002 dá nova acepção ao princípio da boa-fé, que vem sendo chamado pelos doutrinadores de boa-fé objetiva, pois, tem por objetivo impelir aos contratantes uma conduta em concordância com os ideais de honestidade e lealdade, independentemente de dolo ou culpa na conduta do agente. Assim, podemos concluir que:
BOA FÉ EXTERIOZAÇÃO DE COMPORTAMENTO ÍMPROBO , EGOÍSTA, REPROVÁVEL.
Diante disto, verificamos que, se uma cláusula contratual que viole princípios baseados na honestidade, retidão, lealdade e, principalmente na consideração de que todos os membros da sociedade são juridicamente tutelados e não apenas partes nos contratos, pode-se buscar a tutela jurisdicional para que o Estado ingresse na relação contratual privada, proibindo ou impondo cláusulas. E eis a grande novidade: mesmo que o agente não tenha tido a intenção de causar dano, ou seja, independe do subjetivismo do agente, não há mais lugar para a postura de querer levar vantagem em tudo (certo).
Então podemos perceber que a boa-fé objetiva tem um enfoque na transindividualidade, nos direitos de terceira geração, na função social do contrato, v.g., se se pede a falência de determinada empresa, mesmo tendo esta motivado o processo, mas sendo a referida empresa de suma importância para a manutenção do equilíbrio do município – pois o seu fechamento, p.ex., poderia gerar uma grande onda de desemprego – deve o juiz, na analise do caso concreto observar não só o lado econômico, mas também o social. Deve apreciar, se aceita o pedido de falência ou se há outra saída ou qualquer possibilidade de saneamento, sendo sempre preferível esta, àquela.
Percebemos que a tarefa do magistrado é cada vez maior. É mister que este tenha uma boa interação com a sociedade, que esteja ‘antenado’ com as mudanças que estão ocorrendo na sociedade. Atualmente, ainda temos 8% dos magistrados batendo na tecla da boa-fé subjetiva, desatualizados que estão com as mudanças sociais ocorridas nos últimos tempos. Claro que é tarefa muito mais difícil a analise da boa-fé objetiva, pois é preciso observar as condições em que o contrato foi firmado, o nível sócio cultural dos contratantes, o momento histórico e econômico e, creio que até as peculiaridades inerentes a cada região, pois em um país de dimensões continentais, com culturas e hábitos tão diversos, terão os magistrados, uma tarefa hercúlea pela frente, qual seja: a interpretação da vontade contratual, tendo em vista os novos parâmetros que devem ser observados para tal interpretação expressamente previstos no artigo 187 do CC/2002, transcriptu:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Sob esse prisma, temos nítidas três funções no conceito da boa-fé objetiva:
Função interpretativa – artigo 113
Função de controle dos limites do exercício de um direito – art. 187
Função de integração do negócio jurídico – art. 421
Não se quer com isto negar ao credor o direito de cobrar seu crédito, mas tão-somente coibir abusos nessa conduta, pois como pudemos vislumbrar em análise supracitada, a igualdade entre contratantes não é tão igual assim, temos um consumidor hipossuficiente não capaz de fazer frente ao capitalismo esmagador.
Tendo em vista o novo paradigma social, onde a sociedade exige retidão, transparência, honestidade e probidade dos contratantes, a boa-fé objetiva passou a ser fator basilar na interpretação. Dessa forma avalia-se a boa-fé objetiva nas seguintes fases do contrato:
Responsabilidade pré-contratual
Responsabilidade contratual
Responsabilidade pós-contratual
Em suma, devemos observar a boa-fé objetiva em todas as fases do contrato, para que, parafraseando Bobbio procuremos: “igualar os desiguais na medida em que se desigualam”.
Fases do contrato
Fase
Pré-contratual Executória Pós-contrato
6. Revisão dos contratos (rebus sic stantibus, teoria da superveniência, teoria da onerosidade excessiva, teoria da imprevisão).
Há possibilidade de se revisar um contrato quanto este for, para uma das partes, extremamente oneroso.
Quanto à execução, os contratos podem ser:
a) Execução imediata – o contrato surge, gera os efeitos que lhes são próprios, cumpre-se, extingue-se. Tudo no presente momento (cumprimento à vista).
b) Execução diferida – o negócio é celebrado atualmente, mas a execução ocorre no futuro, v.g., venda de imóvel com pagamento previsto para daqui a dois anos (cumprimento pré, mas em uma única parcela).
c) Execução continuada ou trato sucessivo – a execução do contrato ocorre mês a mês, de forma fracionada (cumprimento a prazo).
No momento da execução do contrato a realidade jurídica das partes deve ser a mesma. Por exemplo, se João celebra com Maria um contrato de prestação continuada de valor fixo. Se houver uma modificação na situação fático-juridica pode haver revisão. Mas se João perde o emprego, tal situação, de per si, não tem o condão de provocar uma revisão contratual. Para que se possa pretender alteração no contrato deve existir um fato superveniente grave e excepcional, p.ex., irrompe uma guerra e durante uma batalha uma bomba é jogada em uma fábrica comprometendo a produção.
O CC/1916 não acolhia expressamente a “rebus sic standibus”, ou seja, não havia nenhum artigo que versasse sobre revisão contratual.
Mas em 1990, com o advento da Lei 8078 (Código de Defesa do Consumidor), o ordenamento jurídico pátrio passou a acolher expressamente a revisão contratual, vejamos o artigo 6º, V e VIII da referida lei, verbis:
Art. 6º. São direitos do consumidor:
V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Assim temos:
Gênero Revisão
1) Modificação
Espécies
2) Revisão
E concluímos que:
Modificação e Revisão são espécies do gênero REVISÃO.
1) Modificação – nesta espécie não é necessário provar fato superveniente, visto que, o contrato já nasceu oneroso, viciado, a desproporcionalidade é inicial, p.ex., contrato que tem cláusula com multa abusiva. Ele está viciado desde o momento da celebração. Mesmo tendo sido assinado pelas partes e revestido de todas as formalidades legais, poderá ser objeto de revisão. Ao juiz cabe equilatar a desproporcionalidade entre as partes.
2) Revisão – nesta modalidade há necessidade de provar que certo fato superveniente o torna demasiadamente dispendioso, visto que, este contrato não nasceu oneroso, pois, quando do momento da sua celebração estava perfeito; posteriormente veio a tornar-se desproporcional devido a um fato novo, superveniente, imprevisto.
Segundo o artigo 81 do CC/1916 o contrato tinha a faculdade de ARTME – adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir direitos.
Então, já podemos buscar uma definição para contrato. Sabemos que contrato é um negocio jurídico; um acordo de vontades; que ele visa à criação, aquisição, modificação ou extinção de direitos; que as partes devem observar os limites de sua função social e terem sua conduta pautada na boa-fé objetiva.
Diante disto, podemos idear diversas definições para contrato. Podemos dizer que contrato é:
Acordo de vontades que vise criar, modificar ou extinguir direitos.
Negocio jurídico visando à criação, aquisição, modificação ou extinção de direitos pautados na boa-fé objetiva e com observância de sua finalidade social.
São apenas alguns exemplos de definições dentre tantas outras que poderíamos criar.
OBJETO, CAUSA E MOTIVO
Objeto do contrato difere de objeto da obrigação. Enquanto aquele é idêntico em todas as estipulações de mesma natureza, este é isolado, concreto, individuado e especifico.
O CC/2002 em seu art. 104 não prevê como elemento de validade do contrato a sua causa ou o seu motivo.
Segundo Venosa, causa é aquele motivo que tem relevância jurídica. Confunde-se com o objeto do negócio. Não podemos elevar qualquer motivo como elemento essencial do negócio jurídico, e, conseqüentemente, do contrato. No CC/1916, acompanhado pelo estatuto civil contemporâneo, afastando-se da problemática sobre o tema da causa, que gera tantas dificuldades de ordem prática, entendeu que a noção de objeto substitui perfeitamente a noção de causa. Numa compra e venda, p.ex., o comprador pode ter os mais variados motivos para realizar o negócio: especular no mercado, utilizar a coisa para seu uso, dar em locação, etc. Todos esses motivos, porem, não têm relevância jurídica. O motivo com relevância jurídica será receber a coisa mediante o pagamento, não resta dúvida, porem, de que, por vezes, unicamente a noção de objeto do contrato não será suficiente para o exame da licitude ou imoralidade do negócio. No entanto, nossa jurisprudência nunca teve dificuldade de examinar a questão sobre o prisma do objeto.
O objeto do contrato é o mesmo em todas as operações de mesma natureza, se confundido com sua causa; o motivo é de ordem subjetiva, esta no animus do agente, não tendo relação com a validade do negócio jurídico.
Via de regra, o motivo não importe para a validade do negócio jurídico, mas quando aquela foi à razão que determinou este, poderá o motivo passar a ter relevância, pe.ex., João salvou a vida de Maria. João, em agradecimento pelo ato de Maria lhe faz uma doação. Depois de efetuado o negócio João descobre que não foi Maria quem lhe salvou a vida, mas Marta. Neste caso o motivo sendo falso vicia (contamina) o negócio jurídico.
Assim, sinteticamente temos:
Causa: confunde-se com o próprio contrato (objeto);
Motivo: caráter subjetivo;
Exceção; art. 140 CC/2002 (que corrigiu o CC/1916 que em seu art. 90 falava em causa, quando na verdade devia falar em motivo).
CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS
A classificação dos contratos, portanto, serve para posicionar corretamente o negócio jurídico no âmbito do exame de seu adimplemento e inadimplemento, questão crucial para o jurista. Assim à medida que são conhecidas as classificações fundamentais, o estudioso, ao examinar um contrato, na prática, já terá em mente as conseqüências jurídicas das espécies. Mas, assim como um diagnostico errado de uma moléstia pelo médico pode levar o paciente à morte, a compreensão errada de um fenômeno jurídico pode acarretar conseqüências letais ao patrimônio das partes envolvidas.
Na tradicional classificação do direito romano temos quatro categorias de contrato, quais sejam:
Reais – implicam na entrega de uma coisa (res), de um contraente a outro.
Orais – formam-se com o pronunciamento de certas palavras.
Literais – são os que necessitam da escrita.
Consensuais – perfazem-se pelo simples consentimento das partes, independentemente de qualquer forma oral ou escrita ou da entrega da coisa.
I. CONTRATOS CONSIDERADOS EM SI MESMOS
1. Quanto à natureza da obrigação
1.1. Unilaterais
1.2. Bilaterais
1.3. Gratuitos
1.4. Onerosos
1.5. Comutativos
1.6. Aleatórios
1.7. Paritários
1.8.Adesão
Quanto às obrigações – Cumpre inicialmente lembrar que a distinção refere-se à carga de obrigações da parte e não ao número de contratantes que devem ser sempre dois, já que o contrato é um acordo de vontades.
1.1. Contrato Unilateral é aquele que, quando da sua feitura, gera obrigação somente a uma das partes. Os efeitos são ativos de um lado e passivos do outro. Só uma das partes se obriga, não havendo contraprestação. Exemplo é o contrato de doação pura e simples onde apenas o doador contrai obrigações ao passo que o donatário só aufere vantagens . Caso ainda do depósito , do mútuo , do mandato e do comodato .
Como já vimos anteriormente o contrato aperfeiçoa-se, via de regra, pelo consenso das partes. Mas nos contratos unilaterais, para o seu aperfeiçoamento, faz-se necessário à tradição (entrega da coisa), v.g., em um empréstimo em dinheiro feito junto a uma instituição financeira temos inicialmente uma promessa de mútuo, que é bilateral, pois o temos a de um lado, a instituição financeira que se compromete a entregar o dinheiro e, de outro, o contraente que se compromete em restituir a pecúnia, com juros e prazos pré-acordados. Mas note-se bem, não temos um contrato aperfeiçoado, o que temos é uma promessa de mútuo. Para que tenhamos um contrato aperfeiçoado é necessária à tradição, então teremos um contrato de mútuo feneratício, que é um contrato unilateral, visto que, após a tradição, resta obrigação à somente uma das partes, ou seja, ao contraente de restituir o valor à instituição bancária nas formas e prazos acordados.
1.2. Contrato bilateral pressupõe obrigação, no momento da feitura, para ambas as partes, ou para todas as partes intervenientes. Essas obrigações são recíprocas e simultâneas (sinalgma), por isso, também são chamados de contratos sinalagmáticos. Cada uma das partes fica adstrita a uma prestação. Assim é a compra e venda (CC. Art. 481). O vendedor deve entregar a coisa e receber o preço; o vendedor deve receber a coisa e pagar o preço.
Quanto ao patrimônio – refere-se à alteração no patrimônio dos contratantes.
1.3. Contratos gratuitos são aqueles que oneram apenas uma das partes, proporcionando à outra só vantagens, sem contraprestação, ou seja, toda a carga contratual fica por conta de um dos contratantes. Inserem-se nesta categoria a doação sem encargo, o comodato, o mútuo sem pagamento de juros, o depósito e o mandato gratuitos. Devemos observar que o simples reembolso de despesas realizado ao mandatário, pelo mandante, não retira do mandato o seu caráter gratuito, tal somente ocorreria caso as partes tivessem estipulado uma retribuição por seu desempenho. Neste caso o contrato não seria gratuito, mas oneroso.
1.4 Contratos onerosos são aqueles cujos ambos contratantes têm deveres e obrigações, direitos e vantagens, assim, sacrifica-se o patrimônio de um em proveito de ambos, visto que, enquanto uma parte dispõe de um bem o retirando-o de seu patrimônio e tendo este reduzido, mas recebendo por essa disponibilidade. A outra parte reduz sua capacidade financeira ao efetuar o pagamento do bem, mas sobrevém com a locupletamento do seu patrimônio com a aquisição do bem.
Assim temos a carga contratual repartida entre eles, embora nem sempre de modo igualitário. Podemos citar como exemplos os contratos de permuta, compra e venda, locação, empreitada, etc. Os contratos onerosos são sempre bilaterais, pois trazem vantagens para ambos os contraentes, pois estes sofrem um sacrifício patrimonial correspondente a um proveito almejado, como por exemplo, na locação em que o locatário paga o aluguel para usar e gozar do bem e o locador entrega o que lhe pertence para receber o pagamento.
Subdivisão dos Contratos Onerosos
1.5. Contrato comutativo é o tipo em que uma das partes, além de receber da outra prestação equivalente a sua, pode apreciar imediatamente essa equivalência. No momento da formação, ambas as prestações geradas pelo contrato estão definidas, como na compra e venda. Assim, no ato do contrato as partes já conhecem o sacrifício e proveito que haverá entre elas, tendo o total conhecimento do que têm a dar e a receber.
1.6 Contrato aleatório (álea = sorte), portanto, neste tipo de contrato as prestações de uma ou ambas as partes são incertas quando da elaboração da avença, porque sua quantidade ou extensão está na dependência de um fato futuro e imprevisível. O conhecimento do que deve conter a prestação ocorrerá no curso do contrato, ou quando do cumprimento da prestação podendo, inclusive, redundar numa perda ao invés de lucro.
Destarte, o contrato aleatório funda-se na álea, sorte, ao menos para uma das partes. O contrato pode ser aleatório por sua própria natureza ou resultar de convenção das partes. Assim, são aleatórios por natureza os contratos de seguro (CC art. 1432 ss), jogo e aposta (CC. Art. 814 a 817), incluindo-se nessa natureza as loterias, rifas, lotos e similares, e o contrato de constituição de renda (CC art. 803 a 813).
Mas temos também os contratos acidentalmente aleatórios, é o caso da compra da rede do pescador. Pode ocorrer de o arremesso da rede nada captar. Mesmo que peixe algum venha na rede, vale o contrato e é devido o preço, pois foi uma esperança que se adquiriu. Temos, pois, um contrato de compra e venda que normalmente é comutativo, transmutando em aleatório por convenção das partes.
1.7 Contratos paritários são aqueles em que as partes estão em situação de igualdade no que pertine ao princípio da autonomia de vontade; discutem os termos do ato do negócio e livremente se vinculam fixando cláusulas e condições que regulam as relações contratuais. As cláusulas do contrato podem ser discutidas uma a uma para que se alcance um contrato satisfatório para ambas as partes. Atualmente, devido a grande explosão populacional que o mundo sofreu, ser-nos-ia impossível ter esta forma de contrato como predominante. (p.s. vide comentários supra).
1.8. Contratos de adesão caracterizam-se pela inexistência da liberdade de convenção, porque excluem a possibilidade de debate ou discussão sobre os seus termos; um dos contratantes se limita a aceitar as cláusulas e condições previamente redigidas pelo outro, aderindo a uma situação contratual que já está previamente definida. Ressalte-se se tratar de um clichê contratual, segundo normas de rigorosas, que alguém adere, aceitando os termos como postos, não podendo fugir, posteriormente do respectivo cumprimento. Nos contratos de adesão, eventuais dúvidas oriundas das cláusulas se interpretam em favor de quem adere ao contrato (aderente). O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 54, oferece o conceito e dispõe sobre a admissão de cláusula resolutória. São espécies deste tipo de contrato, o seguro, o contrato de consórcio e o de transporte.São contratos prontos, preenchidos apenas os claros.
Antes do advento do CDC a doutrina fazia distinção entre contrato de adesão – como sendo aquele firmado com entes públicos, p.ex., contrato de energia elétrica com a CEMIG – e, contrato por adesão que eram os firmados por particular, com a margem de, não concordando com o bloco de cláusulas não fazer aquele contrato, procurando o mesmo serviço com outrem, p.ex., compra de automóvel. Mas com o advento do CDC, desnecessária se faz tal classificação, pois em ambos os casos passaram a tratar-se de contrato de adesão (CDC art. 57).
A simples modificação de uma ou outra cláusula não transforma o contrato de adesão em paritário, para que isso ocorre à mudança contratual deve ser substancial (Lei 8078/90 art. 64 a 90; CC art. 220).
Quanto à forma
2.1. Consensuais
2.2. Reais
2.3. Solenes
2.4. Não-solenes
2.1. Contratos Consensuais são os que se consideram formados pela simples proposta e aceitação. A simples comunhão de vontades aperfeiçoa o contrato (é a regra em nosso ordenamento jurídico), seja este formal ou não, ficando assim, hábil para gerar os efeitos jurídicos que lhes são próprios.
2.2. Contratos Reais são os que só se formam com a entrega efetiva da coisa, como no empréstimo (mútuo e comodato), no depósito ou no penhor. A entrega, aí, não é cumprimento do contrato, mas detalhe anterior, da própria celebração do contrato. Observe-se que a doutrina moderna critica o conceito de contrato real, mas a espécie ainda é inafastável diante do nosso direito positivo vigente. Os contratos reais são comumente unilaterais posto que se limitam à obrigação de restituir a coisa entregue. Excepcionalmente, podem ser bilaterais, como acontece no contrato de depósito remunerado: a importância prática está em que, enquanto não entregue a coisa, não há obrigação gerada.
2.3. Contratos solenes, também chamados formais, são contratos que só se aperfeiçoam quando o consentimento das partes está perfeitamente adequado pela forma prescrita na lei, objetivando conceder segurança a algumas relações jurídicas. De regra, a solenidade se exige na lavratura de documentos ou instrumentos (contrato) público, lavrado nos serviços notariais (cartório de notas), como na escritura de venda e compra de imóvel que é, inclusive pressuposto para que o ato seja considerado válido, ou seja, exige escritura pública. No contrato solene, a ausência de forma torna-o nulo.
Há uma exceção: quando a lei não determina que o contrato seja solene, mas as partes, por sua vontade determinam que o contrato seja formal. Não se converterá em contrato solene, mas neste caso o contrato só terá validade observadas as formalidades legais (por convenção entre as partes), já que se leva em conta a autonomia da vontade dos contratantes. Já um contrato de tipo solene não poderá ter a validade com preteriçao das formalidades, ainda que as partes assim o queiram.
2.4. Contratos não solenes ou consensuais, são os que se perfazem pela simples anuência das partes. O ordenamento legal não exige forma especial para que seja celebrado, como no contrato de transporte aéreo. Vigora em nosso ordenamento jurídico o princípio da forma livre (art. 104, III, CC), a regra é a forma não-solene.
Forma dos contratos
Verbal
Gesto ou mímica
Particular – contrato escrito, formalizado entre as partes.
Instrumento público
Público – contrato escrito, formalizado em cartório.
Quanto à denominação
3.1. nominados / típicos
3.2. inominados / atípicos
3.1. Contratos nominados ou típicos. Devemos sempre preferir esta expressão, àquela, atendendo a que não é a circunstancia de ter uma designação própria (nomem iuris) que preleva , mas a tipicidade legal. Assim, contratos típicos são espécies contratuais que possuem denominação (nomem iuris), ou seja, têm nome e são regulamentados pela legislação. Segundo Maria Helena Diniz "o nosso Código Civil rege e esquematiza dezesseis tipos dessa espécie de contrato: compra e venda, troca, doação, locação, empréstimo, depósito, mandato, gestão, edição, representação dramática, sociedade, parceria rural, constituição de renda, seguro, jogo e aposta, e fiança". Já o professor André Ricardo B.F. Pinto cita 23 tipos de contrato, quais sejam: troca e venda; troca e permuta; contrato estimatório; contrato de doação; locação; empréstimo; prestação de serviços; de empreitada; de depósito; mandado; comissão; agencia; distribuição; corretagem; transporte; seguro; constituição de renda; jogo; aposta; fiança; transação; compromisso e sociedade.
Podemos simplificar dizendo que contratos típicos são aqueles tipificados em lei.
3.2. Contratos inominados ou atípicos. Aqui, também, empregaremos a expressão atípica pelos mesmos motivos supracitados (item 3.1). Assim, são atípicos os que resultam da consensualidade, não havendo requisitos definidos na lei, bastando para sua validade que as partes sejam capazes (livres), o objeto contrato seja lícito, possível e suscetível de apreciação econômica. Este tipo de contrato não tem previsão expressa, não tendo regramento especificado em lei e, sendo, portanto, um contrato complexo.
Em verdade, o nome do contrato possui importância secundária. Importante mesmo é o objeto do contrato (pouco importando sua forma: se escrita ou verbal), pois, de posse desta informação (objeto do contrato) se é possível determinar com precisão o nomem iuris do contrato.
Quanto ao fim
4.1. Preliminar
4.2. Definitivo
4.1. Contrato preliminar (pré-contrato – pactum de contrahendo) é um contrato perfeito e acabado, que tem por objeto um contrato definitivo. É um compromisso para celebração de um contrato definitivo. Portanto, não se encerra em si mesmo, p.ex., promessa de compra e venda de imóvel financiado por Instituição Financeira, para esta o promitente continua a ser aquele que originalmente fez o financiamento, a Instituição não reconhece este contrato. Mas entre as partes que o firmaram, este tem total validade.
Contrato preliminar não se confunde com negociação preliminar. Enquanto nesta não há vinculo entre as partes, ocorrem apenas negociações, podendo um ou outro desistir do negócio a qualquer tempo, naquela há uma efetiva proposta, e o seu descumprimento poderá gerar sansões para a parte inadimplente do contrato. A fase de proposta e aceitação chama-se puntuaçao.
4.2. Contrato definitivo sucede o temporário, ou sem ele existe, sendo um contrato perfeito e acabado e tendo por objeto um fim em si mesmo, ou seja, encerra-se em si mesmo.
Quanto ao momento da execução
5.1. De execução instantânea
5.2. De execução diferida
5.3. De trato sucessivo ou execução continuada
5.1. Contrata de execução instantânea é aquele que se encerra em um só ato, p.ex., compra e venda com pagamento à vista, onde, o vendedor entrega a coisa e recebe o valor correspondente do comprador que passa a ser o seu possuidor, tudo em um só ato.
